Análisis, bajo una perspectiva de cualificación de relaciones jurídicas, sobre la posibilidad de que el titular de una concesión en la industria de hidrocarburos pueda utilizar la certificación ambiental de una concesión anterior
Luis Martínez D.
En la industria de hidrocarburos se ha discutido, a partir de la culminación de ciertos contratos de concesión, sobre la posibilidad de que los «Estudios de Impacto Ambiental» (EIA) elaborados en el marco de un Contrato de Exploración o Explotación, un Contrato de Concesión del Servicio de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, o un Contrato de Concesión del Servicio de Distribución de Gas Natural por Redes, puedan ser transferidos al Estado y cedidos en el marco de un nuevo Contrato que habilita a otra empresa a realizar las mismas actividades o utilizar la infraestructura del proyecto anterior. Existen posiciones relacionadas con los aspectos ambientales (biológicos, sociales, ecológicos, económicos, entre otros) que identifican a las actividades antes mencionadas como una sola, sin importar bajo qué tipo de contrato se realizan, y a partir de esta perspectiva, se sostiene que el EIA debería resultar aplicable para todas las actividades sin tener en cuenta el tipo de Contrato que las habilite. Este resulta un tema singular para analizar y resulta propicio para explicar la combinación de relaciones jurídicas bajo el esquema de cualificación, concepto central en la Teoría General del Derecho para explicar el tránsito de situaciones jurídicas a actos jurídicos[1]. El enfoque jurídico es un aspecto que no puede ser evitado porque las actividades objeto de concesión son reguladas por un marco normativo; incluso, la concesión es un concepto que se desarrolla en el mundo estrictamente jurídico (mundo del deber ser).
En primer lugar, es necesario contextualizar el tema y definir lo que entendemos por «EIA». Y en este punto reiteramos nuestro objetivo de estudio: El sistema de relaciones jurídicas que acompaña a ciertos eventos reales. En otras palabras, lo que nos interesa analizar es el efecto jurídico que acompaña al EIA, sin considerar cuáles son los aspectos ambientales que están relacionados con este tipo de evaluación; estos aspectos corresponden ser analizados desde el propio ámbito biológico, químico, económico, social, entre otros. Lo que pretendemos es un análisis estrictamente jurídico. En esta línea también aclaramos que las actividades de la industria de hidrocarburos serán analizadas desde la perspectiva de las relaciones y efectos jurídicos que se crean con estas actividades y no por los aspectos técnicos vinculados con la industria.
Comencemos con el «EIA». El Elemento central de toda política ambiental en el ordenamiento jurídico peruano es la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente. Sin embargo, se ha creado un Sistema Nacional de Evaluación Ambiental (SNEIA), como marco regulatorio específico para la evaluación ambiental. La Ley N° 27446, así como sus normas complementarias, que regulan el denominado «SNEIA», es el punto de partida para entender lo que implica un EIA. Centremos nuestra atención en dos artículos específicos:
«Artículo 2.- Ámbito de la ley.-
Quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley, las políticas, planes y programas de nivel nacional, regional y local que puedan originar implicaciones ambientales significativas; así como los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto, que impliquen actividades, construcciones, obras, y otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impacto ambientales negativos significativos (…)»
«Artículo 3.- Obligatoriedad de la certificación ambiental.-
No podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y comercio referidos en el artículo 2 y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad competente»
¿Qué regulan estas disposiciones? En primer lugar, que las reglas de evaluación ambiental resultan aplicables a las actividades que se realicen en el marco de un «Proyecto de Inversión». El artículo 2° es bastante claro en señalar que estos «Proyectos de Inversión», que pueden ser públicos, privados o de capital mixto, implican ciertas actividades y servicios (entre otros). Asimismo, el artículo 3° establece la restricción del inicio de cualquier de estas actividades si no se cuenta previamente con la «Certificación Ambiental» contenida en la resolución correspondiente. Un término aparece en nuestro análisis, diferenciado del EIA: La «Certificación Ambiental». Luego observaremos la importancia de este término para nuestras conclusiones.
Para continuar con nuestro análisis, es importante tener en cuenta la mención a «Proyectos de Inversión» que implican «servicios y actividades» por una particularidad que se presenta en la industria de hidrocarburos y en nuestro ordenamiento jurídico en general. La Constitución Política del Perú establece un Régimen Económico que prevé un marco de libre iniciativa privada. Este régimen, denominado Economía Social de Mercado, establece una excepción: El artículo 58 de nuestra constitución dispone que el Estado actúa en principalmente en las áreas de servicios públicos (entre otros):
«Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmenteen las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura»
Este es el punto de partida para entender que exista un régimen de «Concesiones de Servicios Públicos». En la industria de hidrocarburos, las actividades que se encuentran bajo este esquema son el «Servicio de Transporte de Hidrocarburos por Ductos» y el «Servicio de Distribución de Gas Natural por Redes». Es decir, la iniciativa de actividades en el marco de este tipo de servicios públicos se origina por una decisión del Estado, el cual maneja un régimen de otorgamiento de concesiones de acuerdo a un marco normativo que ya tendremos la oportunidad de analizar de manera específica. Lo que resulta importante de rescatar sobre este régimen es que el inicio de las actividades de los servicios se encuentra vinculado directamente con las concesiones que otorga el Estado, y duran mientras se mantenga esta concesión.
Del mismo modo, el artículo 66 de la Constitución Política del Perú declara el derecho de propiedad a favor del Estado, respecto de los recursos naturales ubicados en su territorio. En el citado artículo se menciona además que por ley orgánica se fijan las condiciones para otorgar a particulares el derecho a utilizarlos, denominando esta asignación de derechos como «Concesiones».
«Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal»
De la misma manera en que se estableció el régimen de concesiones para servicios públicos, la asignación del derecho de propiedad de los recursos naturales a favor del Estado, fue el punto de partida para considerar que es el Estado quien tiene la iniciativa para iniciar actividades de explotación de recursos hidrocarburíferos. Para cumplir con el mandato constitucional, se emitió la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, el cual estableció un régimen de concesiones basado en un «Sistema de Contratos» (Licencia, Servicios), los cuales tienen por principal finalidad asignar el derecho a particulares para realizar actividades de exploración y explotación de hidrocarburos.
Hasta este punto, podemos observar que las actividades relacionadas con la prestación de los servicios públicos de transporte de hidrocarburos por ductos y distribución de gas natural por redes, así como las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, se regulan bajo un régimen de iniciativa estatal y un sistema de concesiones. Aunque tienen puntos de partida distintos y regulaciones claramente diferenciadas, el punto en común es el que nos interesa: Todas estas actividades se inician con la asignación del derecho por parte del Estado, es decir, con el inicio de los efectos jurídicos del correspondiente contrato de concesión. Y del mismo modo, las actividades finalizan cuando terminan los efectos jurídicos de los contratos de concesión.
Una vez planteadas las particularidades de las actividades sujetas a concesión en la industria de hidrocarburos, volvamos entonces a la regulación del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental. Las normas que citamos en líneas anteriores establecen una obligación de evaluar ambientalmente las actividades relacionadas con un «Proyecto de Inversión». Pues bien, en el caso de las actividades sujetas a concesión en la industria de hidrocarburos, este «Proyecto de Inversión» debe ser considerado a partir del inicio de los efectos jurídicos de los correspondientes contratos de concesión. Y la evaluación ambiental, prevista en la Ley N° 27446, incluye una etapa correspondiente al «Procedimiento de Certificación Ambiental», que no es otra cosa que el proceso mediante el cual una autoridad estatal revisa la evaluación ambiental realizada por el «Proponente o Titular de las Actividades», y de ser el caso, declara su conformidad con la evaluación presentada[2]. ¿Quién es el titular de las actividades? El titular del derecho otorgado por concesión, de acuerdo a lo que explicamos en líneas anteriores. En esa línea, el artículo 12 de la Ley del SNEIA dispone que el procedimiento de certificación culmina con la resolución de «Certificación Ambiental». Queda claro, entonces, que es a partir de la emisión de esta resolución que se producen los efectos jurídicos resultantes de la suma de dos acciones: a) La evaluación ambiental, realizada por el titular, y b) La declaración de conformidad por parte de la autoridad competente. De manera previa a la certificación ambiental, el EIA no tiene ningún efecto jurídico respecto de la posibilidad de iniciar actividades; es decir, no tiene mayor transcendencia jurídica en lo que refiere a la asignación de derechos a iniciar actividades.
En este punto, podemos advertir que existe una relación entre la concesión otorgada a un particular y la certificación ambiental. La concesión es necesaria para que una persona pueda considerarse «Titular de la Actividad», pero esta actividad se encuentra sujeta a un determinado contexto temporal: Durará mientras se mantenga vigente la concesión. Esta es la diferencia con el resto de actividades de la industria de hidrocarburos (en realidad, con el resto de actividades sujetas al régimen de Libre Iniciativa Privada): Su duración se encuentra directamente vinculada con la duración del derecho concedido por el Estado.
¿Cómo así es relevante advertir esta relación? Los elementos de Teoría General, en particular, el libro escrito por Francesco Carnelutti (Teoría General del Derecho) identifican un tránsito en el Derecho desde una perspectiva estática, que analiza a las situaciones jurídicas, sus elementos, así como las relaciones jurídicas, con la ejecución de los poderes y deberes contenidos en estas relaciones, que se manifiestan a través de los Hechos Jurídicos. Este tránsito de la estática del derecho a la dinámica del derecho, requiere un tránsito intermedio en el cual se identifica que estas relaciones no se encuentran aisladas en el ordenamiento jurídico; estas se vinculan de una u otra manera, conformando un sistema unificado y organizado, denominado Ordenamiento Jurídico. El primer paso para analizar esta vinculación son las denominadas «combinaciones de relaciones jurídicas», las cuales agrupan al estatus jurídico y la cualificación de relaciones jurídicas. Del Status Jurídico hablaremos en su oportunidad, utilizando un caso concreto para mayor comprensión.
La cualificación de relaciones jurídicas se identifica como aquella vinculación de una relación con otra en lo que refiere a la posibilidad de surtir efectos. Se identifican dos tipos de relaciones jurídicas: Una «relación cualificante», que es la que traslada su trascendencia a la otra relación, denominada «relación cualificada». Es cierto que en teoría se pueden identificar relaciones jurídicas simples, es decir, que no se vinculan con otras relaciones, pero en la práctica cuesta identificar una relación jurídica de este tipo. Anotamos una revisión sobre este tema para un futuro trabajo.
Dentro del contexto de cualificación de relaciones jurídicas, uno de los tipos de vinculación refiere a aquella según la cual, de la relación cualificante depende la existencia, inexistencia o diferente eficacia de la relación cualificada. Y este es el caso que advertimos entre la relación jurídica constituida por el Contrato de Concesión y la relación jurídica constituida por el derecho otorgado al Titular para considerar su actividad con un EIA adecuado, es decir, como titular de una certificación ambiental. En el caso específico de las actividades sujetas a concesión, la actividad no puede durar más allá de la vigencia de la concesión, y como la certificación ambiental se refiere específicamente a la actividad contenida en el Proyecto de Inversión que nace, dura y muere mientras duren los efectos de un Contrato de Concesión, el resultado es que la certificación ambiental sufre la misma suerte que la actividad que certificó; es decir, que deja de existir en el ordenamiento jurídico (pierde vigencia) cuando no tiene el respaldo de una actividad qué certificar. Y esta no podría ser extendida a la «continuación» de la actividad en el marco de un nuevo Contrato de Concesión debido a que, en el plano estrictamente jurídico, la actividad corresponde a un derecho totalmente diferenciado del derecho anterior, al estar relacionado a dos concesiones diferentes, es decir, dos relaciones jurídicas diferentes.
Es cierto que el análisis técnico de la evaluación ambiental debería llevar a considerar la evaluación ambiental como una actividad única. No pretendemos cuestionar o validar esta posición técnica pero, si esta es aceptada, es necesario reconfigurar el marco que regula la certificación ambiental en actividades sujetas a concesión, de modo que estas no se encuentren cualificadas o vinculadas a la concesión otorgada. Conviene precisar que la conclusión expuesta en el presente trabajo no resulta aplicable a las actividades sujetas a «Libre Iniciativa Privada» (comercialización de hidrocarburos, por ejemplo) debido a que la duración del Proyecto de Inversión no se condiciona a la duración de una concesión otorgada por el Estado; dura mientras el titular (cualquier persona) lo considere.
Hasta que la reconfiguración jurídica que extinga la vinculación entre concesión y certificación ambiental no sea realizada, la respuesta a la pregunta sobre la posibilidad de transferir certificaciones entre contratos de concesión será negativo por la conclusión expuesta: Las «Certificaciones Ambientales» dejan de tener vigencia cuando dejan de tener vigencia los «Contratos de Concesión», y al dejar de existir, no hay manera de ceder esta certificación. Y hacemos referencia a las certificaciones ambientales y no a los EIA porque estos último de por sí no tienen ninguna efecto jurídico, según lo expuesto en líneas anteriores. La evaluación ambiental es un proceso científico con diversas variables, que no tienen ningún efecto jurídico hasta que obtienen la correspondiente «Certificación Ambiental». Por tal razón, cualquier mención a «transferencia de Instrumentos de Gestión Ambiental» no tiene mayor sentido debido a que estos no tienen ninguna relevancia jurídica, al menos no como habilitaciones para realizar actividades.
Como último apunte, nos atrevemos a señalar que el análisis expuesto resulta aplicable a todas las actividades sujetas a concesión, no solo en la industria de hidrocarburos; esto debido a que dichas actividades tienen la misma naturaleza que las concesiones de servicios públicos o de explotación de recursos naturales, y porque el Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental resulta aplicable a todas las actividades en general.
[1] Estática y dinámica del Derecho, según lo explica Francesco Carnelutti en el libro «Teoría General del Derecho». La combinación de relaciones jurídicas se explica bajo dos ámbitos, uno de ellos es precisamente la calificación de relaciones jurídicas; el otro ámbito es el denominado Status Jurídico.
[2] Revisar artículo 7 de la Ley N° 27446.