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¿Subsunción o Ponderación? Análisis de esta constante discusión jurídica, a propósito de un caso resuelto por el tribunal constitucional español, doblemente relevante porque discute la posibilidad de restringir derechos en situaciones de pandemia. La discusión puede alcanzar a más de un país.

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Cuando alguien decide analizar un problema jurídico, parece contar únicamente con dos caminos: aquél que percibe al derecho como un “sistema de reglas” y aquél que lo percibe como un “sistema de interrelación de principios y reglas”. A primera vista, también, ambos caminos lucen independientes y ajenos, pero si uno revisa trabajos que se ocupan de estos aspectos teóricos, sobre todo aquellos que defienden el enfoque “principialista”, se dará con la sorpresa de que estos caminos son identificados bajo una relación de complementariedad. Al parecer, todo depende del punto de vista que se tome. Entonces, surge la pregunta ¿por qué hablamos de dos posturas distintas?

Una manera de entender este misterio es mediante de la revisión de casos concretos, razón por la cual podemos aprovechar el artículo del profesor Manuel Atienza, titulado “La importancia de la ponderación” [1]. El profesor Atienza es una voz autorizada en el análisis de esquemas argumentativos y esa es la razón para tomar un artículo suyo como un punto de partida. A esta razón, debemos añadir una adicional: El artículo se ocupa de una sentencia del Tribunal Constitucional Español emitida a propósito de un recurso presentado contra una serie de decretos del año 2020, a través de los cuales se dispusieron medidas que afectaron derechos de los ciudadanos españoles en el marco de la situación de pandemia que vivimos. No es difícil pensar, entonces, que la discusión planteada en el caso expuesto por el profesor Atienza se repita en más de un país.

El artículo sintetiza el tema en discusión y divide las posiciones -encontradas- en dos esquemas argumentativos que siguen los dos caminos que hemos descrito. En lo que corresponde al caso, la discusión se centró en la constitucionalidad de una serie de medidas emitidas por el gobierno español a través de decretos, a través de los cuales se habría “suspendido” derechos como la libertad de circulación, con el inconveniente de que estas medidas fueron adoptadas en el marco de un “estado de alarma”, el cual responde a un régimen que no permite adoptar medidas de suspensión de derechos. En otras palabras, la demanda planteada invocó la inconstitucionalidad de los decretos debido a que estos no pudieron suspender derechos en el marco de un estado de alarma, toda vez que dicha posibilidad está prevista exclusivamente a dos figuras adicionales: el “estado de sitio” y el “estado de excepción”.

El análisis de los esquemas argumentativos resulta especialmente interesante. La primera postura, que parte de una concepción del derecho como un “sistema de reglas”, utiliza un “esquema de tipo subsuntivo”, el cual se describe del modo siguiente:

  1. Si las medidas M suponen una suspensión de derechos y no se impusieron tras la declaración de un estado de excepción o de sitio, entonces son inconstitucionales.
  2. Las medidas M suponen una suspensión de derechos y se impusieron tras la declaración del estado de alarma (no del estado de excepción o de sitio).
  3. Por lo tanto, son inconstitucionales.

El esquema subsuntivo es reforzado a través de una “justificación externa” para cada una de las premisas. Para la primera premisa, se menciona que el artículo 55.1 de la constitución española establece la exclusividad de la suspensión de derechos para las figuras de “estado de sitio” o “de excepción”, debido a que en dicho artículo no se menciona al “estado de alarma”. En cuanto a la segunda premisa, la justificación externa utiliza un “criterio de intensidad” para analizar si las medidas emitidas por el gobierno español suspendieron derechos. Entonces, al identificar las medidas como “intensas”, se concluyó que estas suponen una suspensión de derechos, por lo que se debe declarar la inconstitucionalidad.

Por otro lado, el esquema argumentativo relacionado con la segunda postura -la de los votos particulares – exige analizar el caso más allá de la regulación del estado de alarma, excepción o de sitio, y centrarse en evaluar si las medidas se encontraban justificadas. Para tal fin, se propone analizar el caso en base a un conflicto de derechos o de principios: 1) El derecho a la vida y la salud, y 2) El derecho al libre tránsito. A partir de este escenario, se confirma que las circunstancias especiales de la pandemia justifican las medidas aun cuando suponen una restricción al derecho al libre tránsito, debido a que es necesario -y de mayor importancia- proteger el derecho a la vida y a la salud. El artículo concluye señalando que nunca estuvo en discusión la justificación de las medidas, por lo que esto debió ser suficiente para declarar la constitucionalidad de estas, en lugar de caer en un excesivo rigor formalista.

Es cierto que el análisis tiene mayores elementos -y esto hace más interesante el artículo – pero vamos a centrarnos en los esquemas argumentativos porque esto nos permitirá analizar la diferencia de los enfoques teóricos que parecen ser contrarios. Sin embargo, es necesario partir de algunas premisas:

  • El derecho, bajo cualquier enfoque, se ocupa esencialmente de regular comportamientos de personas. No creemos que haya mucha discusión sobre este punto.
  • La regulación de comportamientos de personas se realiza a través de normas, para lo cual es necesario contar con un sistema de creación de normas. En principio, uno pensaría que el sistema se inicia con la asignación de funciones, pero hay un paso previo: se debe crear al personaje a quien se le va a asignar esta función, es decir, el órgano jurídico con funciones legislativas. Como se puede ver, el derecho necesita un sistema que requiere crear a sus propios personajes, antes de asignarles funciones.
  • El sistema de creación de normas no termina con la asignación de funciones. El sistema jurídico estándar no se agota en una “ley autoritativa” (el qué hacer), también se ocupa del “cómo debes hacer”. Esto quiere decir que la asignación de una función siempre viene acompañada de una serie de lineamientos que le dicen al órgano jurídico cómo ejercer su función, lo que se traduce en lineamientos y límites.
  • El sistema de creación de normas se completa con el correspondiente “subsistema de control” (el tribunal constitucional es un ejemplo de este subsistema), porque se entiende que las funciones, aun cuando son asignadas a órganos jurídicos, finalmente son ejercidas por personas, por lo que siempre están sujetas a errores u omisiones. Y aquí viene una particularidad: para asignar la función de control, primero se debe crear al personaje y regular sus funciones, precisamente como se hizo en el proceso de asignación de funciones en el sistema normativo. Podemos observar, entonces, un ciclo repetitivo en la creación de sistemas normativos, el cual puede ser descrito como la secuencia de cuatro pasos: Creación del órgano jurídico, asignación de funciones, regulación de funciones y creación del subsistema de control.

Con las premisas planteadas, podemos entender que el análisis jurídico, bajo una perspectiva normativa, no se reduce a una subsunción de normas, es necesario entender el contexto y sistemas involucrados en el proceso de creación de la norma en cuestión, para lo cual se puede partir de las premisas que hemos descrito. ¿Pueden aplicarse estas premisas al caso resuelto por el tribunal constitucional español? Veamos.

Los decretos emitidos por el gobierno español se identifican como aquellas normas creadas en base a un sistema estructurado. De esta manera, podemos entender que el sistema parte con la creación del órgano de gobierno y su correspondiente sistema de asignación, regulación y control de funciones. Todo este sistema se encuentra previsto en la constitución española. En realidad, la constitución es el punto de partida de las funciones de todos los órganos jurídicos; funciones que pueden ser reguladas en base a la imposición de límites y condiciones, como hemos señalado en nuestras premisas. Un grupo de límites previsto en la constitución sería aquel listado de derechos reconocidos a los ciudadanos. El derecho a la libertad de tránsito, previsto en la constitución, se puede entender como un límite en el ejercicio de las funciones de todo órgano jurídico, lo que incluye al órgano legislativo, el cual no podría crear normas que afecten este derecho, y si lo hace, existe el subsistema de control para cumplir su función depuradora. Sin embargo, en la constitución española se ha previsto ciertas “situaciones límite” en las cuales será necesario afectar el derecho al libre tránsito. Algunas de estas situaciones serían, precisamente, aquellas que exigen la declaración de los denominados “estados de alarma, de excepción o de sitio”. La afectación de derechos se entiende, entonces, como una excepción a las limitaciones que tiene un órgano jurídico para afectar derechos como la libertad de tránsito, y como excepciones, deben ser analizadas de manera específica en cuanto a su alcance.

Para continuar nuestro recorrido, debemos recordar nuestra primera premisa y entender que los sistemas jurídicos se dirigen principalmente a regular comportamientos, no siendo importante discutir sobre la adecuada denominación que se otorgue al sistema, porque al final esta resulta una elección arbitraria. Lo que queremos decir es que no existe una “naturaleza de las cosas” que permita identificar las diferencias esenciales de las tres figuras jurídicas denominadas “estado de alarma”, “estado de sitio” y “estado de excepción”. Lo que interesa aquí es saber qué tipos de comportamientos regulan y cuáles son las características de los sistemas normativos, y la respuesta se encuentra, precisamente, en las disposiciones constitucionales. Y si recurrimos a la constitución, lo primero que podemos percibir es que las figuras denominadas “estado de sitio” y “estado de excepción” son situaciones en las cuales se habilita al gobierno español a suspender derechos, pero bajo ciertas condiciones. La disposición constitucional señala lo siguiente:

Artículo 55. 1. Los derechos reconocidos en los artículos (…) podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución (…)

Por otro lado, en el artículo 116 (numeral 116.1) de la constitución española se indica expresamente que “una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes”.

A partir de estos dos artículos, se puede entender que la constitución ha fijado una característica importante a dos figuras (estado de sitio y estado de excepción), la cual consiste en la posibilidad de que un órgano jurídico suspenda ciertos derechos de los ciudadanos; sin embargo, en la constitución española también se dispuso que las características finales del sistema normativo que regula ambas figuras jurídicas, a la que se suma el estado de alarma, deben ser establecidas por ley orgánica, lo que quiere decir que estas deben ser delimitadas por un órgano jurídico específico: el órgano legislativo. No el órgano de gobierno, no el órgano jurisdiccional, la constitución española estableció que las características deben ser delimitadas por el órgano legislativo.

Por otro lado, los numerales restantes del artículo 116 establecen ciertas condiciones aplicables a los estados de alarma, de sitio y de excepción. ¿Cómo deben ser entendidas estas condiciones? Principalmente, como directrices del ejercicio del órgano legislativo al momento de regular estas figuras jurídicas, es decir, al momento de crear la ley orgánica. Dentro de estas condiciones, la constitución ya dispone, por ejemplo, que los estados de alarma y de excepción deben ser declarados por el órgano de gobierno, lo que quiere decir que la ley orgánica no podría asignar dicha función a otro órgano jurídico. Asimismo, en los numerales se establecen ciertas condiciones de autorización y prórroga, siendo el estado de alarma aquél que depende únicamente de la decisión del órgano de gobierno, debido a que no requiere de una autorización del congreso para ser declarada, aunque requiere la autorización del congreso para una eventual prórroga. En el caso del “estado de excepción”, se requiere una autorización expresa para su declaración y prórroga; finalmente, el “estado de sitio” es declarado por el órgano legislativo (Congreso de los Diputados).

De este modo, puede entenderse que la constitución estableció los elementos esenciales de los sistemas normativos relacionados con estas tres figuras jurídicas (estado de alarma, de excepción y de sitio): escogió al órgano jurídico encargado de declarar el inicio de las figuras (previa creación de estos órganos, por supuesto), diseñó las condiciones para regular el ejercicio de las funciones, asignando la función reguladora final al órgano legislativo, no sin dejar ciertos límites, y, finalmente, estableció el subsistema de control, lo que se confirma con la posibilidad de solicitar la constitucionalidad de los decretos emitidos por el órgano de gobierno español.  

¿Por qué es importante identificar los sistemas normativos de las figuras jurídicas materia de discusión? Porque puede ayudarnos a entender y analizar ciertas posturas. Por ejemplo, en el artículo del profesor Atienza se menciona que una de las críticas postulada por los votos contrarios a la “subsunción” es la excesiva importancia que se otorga a la diferencia entre “suspender” y “limitar” derechos, como si el asunto en cuestión pase por una “jurisprudencia de conceptos”. Esta observación puede ser respondida teniendo en cuenta las premisas que hemos postulado, porque hemos señalado que los sistemas jurídicos son, principalmente, sistemas de comportamientos, por lo que un análisis de la diferencia entre “suspender” y “limitar” resulta esencial debido a que estos son, precisamente, los comportamientos (funciones) que se asignaron a los órganos jurídicos. ¿Cómo no va a ser esencial la discusión sobre el alcance de los comportamientos materia de discusión, si el sistema jurídico se ocupa principalmente de regular comportamientos?

La segunda crítica incluida en el grupo de argumentos de los votos particulares refiere a que la diferencia entre las definiciones de las acciones “limitar” y “suspender” no es nítida.  Al respecto, podemos aceptar que estos términos pueden ser confusos, pero, nuevamente, es el sistema de regulación el que otorga una salida. En este punto, se puede recurrir a la ley orgánica que regula estas figuras jurídicas (Ley Orgánica 4/1981) para entender que el estado de alarma puede, entre otros supuestos, “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlos al cumplimiento de ciertos requisitos” (art. 11.a). Es decir, aun cuando se acepten los problemas para diferenciar las definiciones de “limitar” y “suspender”, la ley orgánica permite entender que las acciones del estado de alarma no pueden ser permanentes, tienen que ser limitadas a horas y lugares determinados, o condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos. Así, queda claro que un estado de alarma no puede, por ejemplo, imponer una limitación permanente; puede, a lo mucho, establecer la restricción por un determinado número de horas, o si se decide una medida de permanencia, esta debe estar siempre en la posibilidad de ser superada con el cumplimiento de ciertos requisitos. Ahora bien, es posible preguntarnos por qué tenemos que reducir la discusión a lo que dice la ley orgánica y nuevamente utilizar el contexto del sistema normativo para responder a esta interrogante con un directo: “porque la constitución señala que es el órgano legislativo el encargado de dar contenido a las figuras jurídicas”, y esta es una regla que es difícil de ser interpretada de otro modo. Con este razonamiento también queda claro que no estamos de acuerdo con el análisis de las definiciones de “limitar” y “suspender” en base a un criterio de intensidad, ni mucho menos fijar un enfoque “evolutivo” de interpretación, como se sostuvo en la decisión mayoritaria. Esta suerte de subsunción con dosis de razonamiento abstracto “cuando se necesite” puede ser la gran culpable de que mucha gente no entienda (entendamos) la diferencia o similitudes de los enfoques subsuntivo y ponderativo.

De esta manera, podemos entender que el proceso de revisión de la constitucionalidad de las medidas emitidas en el estado de alarma equivale a la verificación del cumplimiento de las condiciones previstas en los sistemas normativos asignados, y en el caso del estado de alarma, es importante entender que estas medidas deben respetar las condiciones previstas en la ley orgánica, no por un rigor formalista sino porque la constitución estableció que las condiciones finales de los sistemas normativos deben ser creados por el órgano legislativo, en su correspondiente ley orgánica.

Por otro lado, el esquema argumentativo referido al enfoque “principialista” también puede ser analizado a través de las premisas que hemos planteado. En primer lugar, recordemos que no existió mayor discusión sobre la justificación de las medidas en la situación de pandemia; es decir, el proceso de ponderación entre el “derecho a la libertad de tránsito” y el “derecho a la vida y la salud”, dadas las circunstancias, arroja un resultado favorable a priorizar el segundo derecho. Sin embargo, de acuerdo con la descripción de los sistemas normativos y las premisas formuladas, nos preguntamos si este debate ponderativo no es el mismo que debió haber sido realizado al momento de crear las figuras jurídicas denominadas “estado de excepción, de sitio o de alarma”. Recordemos que estas figuras jurídicas constituyen excepciones a una limitación planteada para todo órgano jurídico en modo de derechos de los ciudadanos. En base al sistema normativo de creación de órganos jurídicos, asignación y regulación de funciones y creación del subsistema de control, se puede entender que la creación de estas tres figuras jurídicas son el resultado de la discusión de posibles conflictos entre derechos y la restricción de alguno en beneficio del otro. Sin embargo, una vez creado el sistema normativo, ya se cuentan con los órganos jurídicos y sus funciones correspondientes, por lo que reducir el análisis a la “cuestión de fondo” se ve como una negación del sistema normativo que ordena la regulación de nuestros comportamientos. Al final, el análisis ponderativo parece ser reduccionista, aun cuando este un pecado atribuido al enfoque subsuntivo.   

A nuestro parecer, la descripción de los sistemas nos permite ver que la aplicación de las medidas de restricción, por parte del órgano de gobierno, no es el momento en el cual se discute si un derecho puede ser suspendido; para ese momento, ya existe un sistema que regula todas las funciones. En otras palabras, el hecho de que no exista discusión sobre la justificación de las medidas, debido a las circunstancias que vivimos, no tiene mayor relación con la posibilidad de que algún órgano jurídico, como el órgano de gobierno, pueda incumplir las condiciones que establece el sistema normativo en el que se desenvuelve. Incluso, podríamos decir que si la justificación de las medidas fuera una condición suficiente para no respetar el sistema normativo creado, esta justificación podría ser utilizada por cualquier órgano jurídico (de gobierno, legislativo, jurisdiccional, autónomo) o cualquier ciudadano, porque el punto central de discusión no es cómo se toma la medida, sino si esta es proporcional. El resultado de esta conclusión es un resquebrajamiento del sistema equilibrado de ejercicio de funciones y de control.

En conclusión, el caso expuesto en el artículo descrito por el profesor Atienza resulta especialmente relevante para analizar los dos enfoques teóricos (subsuntivo y ponderativo) y entender que ambos deben ser defendidos teniendo en cuenta que toda norma ha sido emitida en el marco de un sistema que reconoce a sujetos jurídicos con funciones asignadas, sea para crear a los órganos jurídicos, asignar o regular funciones, así como para establecer el correspondiente subsistema de control. En el caso de un enfoque teórico subsuntivo, reducir el análisis a una norma y no al conjunto que pertenecen al sistema tiene el riesgo de generar conclusiones con aparentes vacíos o lagunas; por tal razón, el análisis jurídico debe considerar que cada norma forma parte de un sistema de comportamientos que siempre está dirigido a un conjunto de personas (sea en representación de órganos jurídicos o dirigidas directamente a estas), por lo que debe ser analizado en función del tándem “comportamiento esperado-comportamiento realizado” con las funciones expresamente establecidas a cada órgano. Esta observación es aplicable para el enfoque ponderativo, precisamente porque este parte -según lo explicado en el artículo del profesor Atienza- de la existencia de una laguna que debe ser cubierta con la creación de una regla en base a la ponderación de principios. Nuevamente, el análisis centrado en una regla, sin considerar el sistema que lo creó, genera el riesgo de hallar lagunas aparentes, y si uno analiza detenidamente el esquema de ponderación, podrá entender que este realiza el proceso de creación de reglas, pero no se ocupa del sistema total.  Por citar un ejemplo, aun cuando exista una laguna a nivel de regla referida a la posibilidad de suspender derechos durante un estado de alarma, ¿cómo se justificaría obviar la regla constitucional que asignó a un órgano específico -el órgano legislativo- la función de delimitar los sistemas normativos aplicables a los estados de alarma, de excepción y de sitio?

Es cierto que no es posible agotar todas las aristas relacionadas con la dualidad de enfoques teóricos -subsuntivo y ponderativo- y que el caso resuelto por el tribunal español analiza más de una pregunta, pero creemos haber dejado una posición clara sobre esta dualidad: Tanto el enfoque subsuntivo, como el ponderativo, corren el riesgo de analizar casos en base a ciertas piezas de todo el engranaje que supone un caso jurídico; por tal razón, es necesario entender el ámbito completo que hizo nacer a la norma jurídica en cuestión, es decir, tener a mano todas las piezas que nos permitan dibujar el escenario. Si seguimos este camino, podemos evitar acusaciones de “excesivo formalismo” al momento de analizar ciertos tipos de casos, incluso, evitar que no existe tal cosa como un dualismo entre el enfoque subsuntivo y ponderativo, sino una incompleta fijación de los elementos en discusión.

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[1] El artículo puede ser revisado en el enlace siguiente:

LA IMPORTANCIA DE LA PONDERACIÓN. A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL SOBRE LA PANDEMIA – Sílex Centro de Formación (si-lex.es) (Revisado en noviembre de 2021)

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