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Supervisión de contratos y reglamentos en la industria de hidrocarburos: Qué hacer cuando se cruzan líneas paralelas

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Análisis, a partir de conceptos generales jurídicos, de «casos tipo» en los que existe incertidumbre respecto del ámbito de las funciones de supervisión de obligaciones contractuales y legales en la industria de hidrocarburos. 

Luis Martínez D.


1. Introducción.

En trabajos anteriores explicamos que el régimen de concesiones en la industria de hidrocarburos resulta aplicable a dos tipos de actividades: a) Actividades calificadas como servicios públicos (Servicio de Transporte de Hidrocarburos por Ductos y Servicio de Distribución de Gas Natural por Redes), y b) Actividades de explotación del recurso natural hidrocarburífero (exploración y explotación)[1]. Para ambos tipos de actividades, la delimitación del derecho se realiza en el correspondiente «Contrato de Concesión», y la manera en que este derecho debe ser ejercido es regulada a través del marco normativo emitido por las entidades sectoriales (reglamentos de seguridad, reglamentos ambientales, normas regulatorias).

Los dos ámbitos aplicables a las actividades de hidrocarburos sujetas a concesión incluyen obligaciones respecto de los cuales se ha decidido implementar un régimen de supervisión estatal. Nos encontramos entonces ante funciones de supervisión de «obligaciones contractuales» y de «obligaciones legales» que deben ser adecuadamente diferenciadas con la finalidad de evitar la aplicación errónea de consecuencias previstas para cada ámbito de manera exclusiva. No obstante, existen ciertos aspectos que deben ser analizados de manera especial al momento de considerar el ámbito contractual y legal de la supervisión.

Nuestra intención es analizar tres «casos tipo» en los que se observa cierta incertidumbre sobre el ámbito de las funciones de supervisión de obligaciones «contractuales» y «legales». Los «casos tipo» escogidos serán analizados en base a conceptos de Teoría Normativa, que resultan plenamente aplicables a todo tipo de análisis sin importar la especialidad de derecho ejercida. Los conceptos utilizados en esta oportunidad estarán referidos a i) La norma jurídica y el comportamiento prescrito, ii) El ámbito prescriptivo y descriptivo de ambas situaciones, y iii) Los juicios de valor como una herramienta de determinación de consecuencias jurídicas[2].

Una precisión sobre nuestro análisis: vamos a omitir cualquier referencia a casos específicos para no involucrar factores externos al objeto de investigación. Aun así, creemos que el ejercicio planteado puede ser de utilidad en problemas relacionados con la supervisión debido a que refieren a casos recurrentes o comunes. El modo de análisis propuesto en el presente trabajo puede ser, entonces, replicado en más de una ocasión por funcionarios que ejercen actividades de supervisión de obligaciones contractuales o legales, o por las personas vinculadas a las empresas que realizan las actividades sujetas a concesión.

2. Cuestión previa: Aclaraciones sobre las diferencias del régimen de supervisión de «Contratos de Concesión de Servicios Públicos» y de «Contratos de Concesión referidos a la Explotación del Recurso Hidrocarburífero»

De manera previa al análisis de los tres «casos tipo», es necesario trazar una línea divisoria. Aquellos que han revisado nuestros anteriores trabajos, conocen nuestra posición sobre la diferencia de origen entre las concesiones otorgadas por el Estado para la prestación de las actividades de la industria de hidrocarburos calificadas como «servicios públicos» y «para la explotación del recurso hidrocarburífero». Pues bien, esta diferencia se refleja también en la distinta participación de las entidades del sector al momento de crear relaciones jurídicas, sea para formar parte en los contratos o en el ejercicio de funciones de supervisión. Vamos a explicar estas diferencias.

En primer lugar, el régimen de concesiones de servicios públicos en la industria de hidrocarburos se inicia a partir del acuerdo de voluntades  de las dos partes de la relación jurídica contractual. Por un lado, el privado a quien se le asigna el derecho de realizar las actividades, denominado «Concesionario», y por otro, la entidad representante del interés del Estado Peruano como titular de la iniciativa a realizar la actividad; esto es, el Ministerio de Energía y Minas (a través de la Dirección General de Hidrocarburos). Las actividades realizadas por el Concesionario, a partir de la vigencia del contrato, se regulan en base a obligaciones legales y contractuales. Para verificar el cumplimiento de estas obligaciones, ha sido designada una entidad específica: El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN). No es difícil suponer que una sola entidad con dos funciones diferenciadas, respecto de un mismo sujeto, es un supuesto en extremo propicio para generar confusión. En ello radica también la necesidad de analizar las funciones sin perder de vista la distinta naturaleza de una obligación contractual y una obligación legal.

Por otro lado, el régimen de concesiones del derecho a explotar el recurso hidrocarburífero, establecidos a través de un «Sistema de Contratos» (Licencia y Servicios), también identifica a dos partes en la relación contractual. El privado a quien se asigna el derecho a realizar las actividades es denominado «Contratista» y la entidad que representa los intereses del Estado Peruano es PERUPETRO S.A.; este régimen, a diferencia de las concesiones de servicios públicos, refiere básicamente al derecho a explotar recursos que son considerados de propiedad del Estado. La Ley Orgánica de Hidrocarburos establece incluso una asignación de propiedad del recurso a PERUPETRO S.A., con la finalidad de que este pueda acordar la transferencia de propiedad al Contratista en los casos en que se suscriba un Contrato de Licencia[3]. Como es lógico suponer, las actividades del Contratista también se realizan en base al establecimiento de obligaciones contractuales y legales. Sin embargo, las actividades de supervisión son realizadas bajo un régimen distinto al de servicios públicos. En este caso, las obligaciones legales son supervisadas por OSINERGMIN y las obligaciones contractuales son supervisadas por PERUPETRO S.A.; es decir, la entidad que forma parte de la relación jurídica formada con la vigencia del Contrato de Licencia o de Servicios.

A partir de lo señalado, podemos aclarar algunos puntos que consideramos necesarios:

  • OSINERGMIN y PERUPETRO tienen funciones de supervisión de obligaciones contractuales, pero no hay superposición de competencias. Ambas entidades ejercen sus funciones respecto de distintos tipos de contratos (contratos de concesión de servicios públicos y contratos de concesión para la explotación del recurso hidrocarburífero, respectivamente).
  • Las obligaciones normativas son supervisadas por OSINERGMIN, sin que PERUPETRO S.A. cuente con ninguna competencia sobre este ámbito. En este punto, se debe mencionar al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), el mismo que desde el año 2011 ejerce funciones de supervisión de obligaciones legales de carácter ambiental en la industria de hidrocarburos. Por una cuestión de síntesis, la función de supervisión de obligaciones legales se realizará mencionando únicamente a OSINERGMIN, pero las conclusiones que se realicen sobre dicha entidad resultan plenamente aplicables a OEFA.

3. Desarrollo de los conceptos jurídicos generales que serán aplicados en el análisis de los «casos tipo»

Como indicamos en líneas anteriores, el análisis de los «casos tipo» será realizado utilizando conceptos generales; es decir, de conceptos de Teoría General Normativa.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que toda norma, en su concepción amplia, prescribe un comportamiento que debe realizar una determinada persona. Es decir, establece una necesidad normativa, un «deber ser».  Asimismo, para garantizar que este «deber ser» no sea una simple declaración, se plantean ciertas consecuencias ante situaciones de incumplimiento del comportamiento prescrito. Esta definición, así general y básica como la mostramos, es aplicable a toda disposición normativa (legal o contractual). Comportamiento prescrito y consecuencias previstas por incumplimientos son las palabras clave que resaltan hasta este punto.

Por otro lado, un segundo rasgo característico de una norma jurídica es que el comportamiento prescrito está referido al comportamiento futuro realizado por una persona (sujeto regulado por la norma). Este comportamiento prescrito, entonces, se plantea como un supuesto de hecho, es decir, una existencia solo identificada en el ámbito de «lo jurídico», pero es aplicada a conductas y acciones que son ejecutadas en la «realidad» por el sujeto de la obligación.

Parece bastante obvio lo que estamos explicando pero estas premisas nos permiten tener en cuenta que las acciones de supervisión realizadas por OSINERGMIN o PERUPETRO S.A., sea respecto de obligaciones contractuales o normativas, necesitan de dos supuestos generales: 1) Una obligación existente en el ámbito jurídico (vigencia) y 2) Una conducta acreditada, que sucede en el «mundo real». La función de supervisión se identifica entonces como un «juicio de valor de una conducta», que no es otra cosa que la comparación entre el comportamiento prescrito en la norma y el comportamiento realizado por el sujeto (en nuestro caso, por el Concesionario), con la particularidad de que en caso no exista una correspondencia (o sea, que el Concesionario no cumpla con la obligación), este juicio de valor tiene consecuencias jurídicas previstas en la norma.

¿Cuál es esta consecuencia establecida ante situaciones de incumplimiento? La aplicación de sanciones, previa realización de actividades de fiscalización, es decir, el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, el cual cuenta con un régimen de garantías antes de tomar la decisión de asignar consecuencias negativas por el incumplimiento acreditado. Esto en el ámbito de obligaciones legales, toda vez que las consecuencias referidas a obligaciones contractuales se encuentran detalladas en los propios contratos, respecto de los cuales cualquier controversia se soluciona conforme a los mecanismos previstos en cada contrato (generalmente, a través de procesos arbitrales).

En resumen, conceptos referidos a la prescripción de conductas, realizadas a través del establecimiento de una norma (contractual o legal), el ámbito de desarrollo de esta conducta (deber ser), la realización de una conducta del Concesionario (conducta real), sumado al juicio de valor que realiza OSINERGMIN o PERUPETRO S.A. al momento de calificar que la conducta real corresponde a la conducta prescrita en la obligación legal o contractual, son los aspectos jurídicos generales que se identifican en las funciones de supervisión, los mismos que nos permitirán analizar los «casos tipo» escogidos.

4. Primer «caso tipo»: Obligación contractual que hace referencia al cumplimiento de una obligación legal (Cuando el Contrato de Concesión dispone que «El Concesionario debe cumplir con el marco legal vigente»)

Es frecuente que en los Contratos de Concesión se incluya una cláusula que haga referencia a la obligación del Concesionario de «cumplir con el marco legal vigente». Ante esta situación, es frecuente también pensar que esta inclusión implica una «contractualización» de la obligación legal, lo que supondría que la función de supervisión debe ser realizada en base a la obligación contractual y no a la obligación legal. Sin embargo, los conceptos jurídicos generales que hemos detallado nos permitirán proponer un análisis que aclare esta vinculación de obligaciones.

En primer lugar, vamos a disgregar la obligación contractual que estamos analizando, para identificar el comportamiento prescrito, que es el siguiente: El Concesionario tiene la obligación contractual de cumplir con el marco legal. Ya hemos mencionado que el incumplimiento de cualquier obligación está referido a un comportamiento que sucede en la realidad. En este caso, el comportamiento refiere a una situación de incumplimiento del marco normativo.

Recogemos entonces otra referencia a los conceptos jurídicos generales esbozados para señalar que una situación de incumplimiento corresponde a un juicio de valor realizado por la entidad correspondiente; es decir, OSINERGMIN. Recordemos también que este juicio de valor se realiza a través de la declaración formal de incumplimiento emitida en un procedimiento administrativo sancionador, el cual también dispone la consecuencia negativa ante la situación de incumplimiento detectada (sanción).

A partir de esta diferenciación, podemos advertir que el comportamiento regulado en la obligación contractual no es un comportamiento del Concesionario sino de la entidad que ejerce la función de supervisión. Es decir, el supuesto contractual refiere a aquellas situaciones en las que OSINERGMIN emite un juicio de valor respecto de una conducta realizada por el Concesionario en comparación con una norma legal. La obligación contractual analizada no regula entonces un comportamiento del Concesionario; el comportamiento de este solo se encuentra regulado o prescrito en la norma legal, y este comportamiento forma parte del conjunto que a su vez es necesario para realizar el juicio de valor emitido por OSINERGMIN, y solo la declaración negativa producida en este juicio de valor forma parte del supuesto contractual.

¿Cuál es el resultado de nuestro análisis? Advertir que no existe ninguna superposición en el ámbito de la obligación contractual y la obligación legal. Incluso, nos queda claro que la obligación contractual ni siquiera refiere a un comportamiento del Concesionario sino a un juicio de valor emitido por OSINERGMIN. De este modo, queda claro que la vinculación entre la obligación contractual y la obligación legal no es directa sino que esta última forma parte de un conjunto de acciones que corresponden al ejercicio de un juicio de valor. En este «caso tipo» no debería existir, en consecuencia, ningún problema en diferenciar el ámbito de la supervisión contractual y supervisión legal.

5. Segundo «caso tipo»: Obligaciones contractuales con el «mismo contenido» que la obligación legal.

Este «caso tipo» suele generar mayor confusión porque el supuesto previsto en el contrato de concesión es el mismo que el supuesto previsto en la norma. El caso es el siguiente:

  • La cláusula del contrato de concesión señala que el Concesionario A debe realizar la conducta X.
  • La norma incluida en el reglamento sectorial señala que el Concesionario A debe realizar la misma conducta X.

Una inevitable superposición de competencias parece ser la consecuencia en situaciones de este tipo, que no es un caso excepcional si uno revisa contratos de concesión, sea de servicios públicos o de explotación del recurso hidrocarburífero. Sin embargo, los conceptos generales que hemos reseñado pueden ayudarnos a aclarar el panorama.

Partimos siempre de identificar que la norma (contractual o legal) prescribe un comportamiento. En este caso, el comportamiento es el mismo. Y para reforzar nuestro análisis, debemos partir de un concepto adicional utilizado en Teoría Normativa, desarrollado por Han Kelsen: El sustrato modal indiferente.

El sustrato modal indiferente no es otra cosa que el comportamiento incluido en cualquier expresión lingüística pero que no tiene ningún valor prescriptivo (mandato) o descriptivo. El valor (sentido) prescriptivo lo da el sujeto que emite la norma jurídica, sea legal o contractual.

El concepto de sustrato modal indiferente  es utilizado por Kelsen para diferenciar una norma jurídica que alude a una situación A, de la descripción de la misma situación A (la primera es una prescripción, sujeta a un examen de validez jurídica, la segunda es una descripción, sujeta a un examen de veracidad o falsedad). De este modo, el concepto general de norma se aleja de la expresión lingüística, que puede estar presente en una norma o en un enunciado (descripción) sin que ello importe en absoluto para identificar la existencia de una norma jurídica o una simple expresión. En resumen, no importa lo que se lea en la norma (que de una simple lectura puede tener todas las características de una descripción y no un mandato) lo que importa es determinar el sentido prescriptivo de la expresión lingüística.

El concepto de sustrato modal indiferente puede ser utilizado para diferenciar la distinta naturaleza de la obligación contractual y legal aun cuando aludan al mismo comportamiento. Es decir, la naturaleza de la obligación no la da el comportamiento prescrito sino la forma en que nace esta obligación. Si el origen es el ejercicio de una potestad de la entidad del sector (reglamento) y no un acuerdo de voluntades, la norma es legal y deben aplicarse las reglas previstas para este tipo de normas; es decir, función de supervisión por parte de OSINERGMIN, y la posibilidad de aplicar sanciones por eventuales incumplimientos. Del mismo modo, si el origen de la disposición es un acuerdo de voluntades entre dos partes, la norma será considerada contractual y se le aplicará el régimen previsto para este tipo de normas; es decir, la no posibilidad de aplicar sanciones por eventuales incumplimientos sino el mecanismo de solución de controversias.

¿Cuál es el resultado del análisis? Que un mismo comportamiento se encuentra prescrito en dos obligaciones de distinta naturaleza: legal y contractual. Aun cuando el comportamiento sea el mismo, para ejercer funciones de supervisión deben ser tratados de manera paralela, con los mecanismos previstos para obligaciones legales y contractuales.

La solución planteada no parece ser adecuada debido a que extiende toda una serie de problemas (posibilidad de confundir las funciones, pronunciamientos que pueden ser advertidos como contradictorios, entre otros) pero estos problemas no pueden habilitar el descarte de una obligación en desmedro de la otra, sobre todo teniendo en cuenta que ambos tipos de normas tienen reglas de derogación distintas (acuerdo de voluntades y emisión de normas legales del mismo grado, según sea la obligación contractual o legal). Y es que el problema no se ubica en la aplicación de reglas paralelas sino en la generación de la norma legal o contractual.

Ya hemos mencionado que los contratos de concesión regulan el derecho otorgado al Concesionario para prestar el servicio público o explotar el recurso hidrocarburífero. Las categorías esenciales de este derecho (plazo, modo, condiciones, actividades específicas vinculadas, contraprestaciones por la asignación del derecho) parecen ser los aspectos que deben ser incluidos en el contrato de concesión correspondiente. Por su parte, la forma en que deben ser realizadas las actividades que permiten el ejercicio del derecho concedido al particular (aspectos de seguridad, ambientales, regulatorios, entre otros) parece ser el ámbito de desarrollo de los reglamentos sectoriales correspondientes. Y si observamos este distinto ámbito, no debería existir un supuesto mediante el cual una cláusula contractual regule el mismo comportamiento que una obligación legal.

A partir de lo señalado, podemos indicar que situaciones en las cuales se detecte que una obligación contractual regula el mismo comportamiento que una obligación legal, debe ser analizada identificando si el comportamiento refiere a una categoría esencial del derecho concedido o a la forma en que deben ser realizadas las actividades habilitadas a partir de la concesión. Una vez identificado el ámbito, el resultado debería originar la cancelación de la vigencia de la norma contractual o legal que haya regulado «lo que no le corresponde»; ello a través de los mecanismos correspondientes para el tipo de obligación (legal o contractual).

6. Tercer «caso tipo»: Obligaciones legales cuya supervisión exige la observancia del ámbito del Contrato de Concesión (responsabilidad administrativa vinculada al ámbito de vigencia del contrato).

El tercer «caso tipo» se identifica como una vinculación entre la función de supervisión de obligaciones legales y el ámbito del contrato de concesión. Para entender de mejor manera el caso, debemos recordar que las actividades sujetas a concesión (servicios públicos y explotación de recursos hidrocarburíferos) se encuentran directamente vinculadas con la asignación del derecho a realizar estas actividades, otorgado por el Estado. Pues bien, este derecho tiene un ámbito espacial y temporal (área de concesión, plazo de vigencia de la concesión) que permite establecer un hito de inicio y fin de las actividades del Concesionario. Es posible que las actividades en el área puedan continuar aun después de finalizado el contrato de concesión, pero estas serán realizadas en el marco de un contrato de concesión diferente, lo que implica que aun cuando las actividades sean consideradas «iguales» desde un punto de vista técnico, el régimen jurídico exige que las mismas sean diferenciadas como de distinta clase; es decir, según su vinculación con uno u otro contrato de concesión.

¿Cuál es el resultado de esta diferenciación? Que las funciones de supervisión y fiscalización, realizadas por OSINERGMIN[4]; es decir, los juicios de valor del comportamiento verificado en la realidad, deben considerar el ámbito de vigencia temporal y espacial de los contratos de concesión. En definitiva, la asignación de responsabilidad por comportamientos reales detectados en una determinada área, requiere necesariamente la verificación del momento en que se realizó la conducta, para identificar si esta es responsabilidad del Concesionario habilitado por el contrato de concesión 1 o por el contrato de concesión 2 (imaginando una secuencia de actividades basadas en dos contratos de concesión secuenciales).

En este caso, no encontramos una vinculación entre obligaciones contractuales y legales sino una vinculación entre el ámbito temporal de la concesión y el juicio de valor que realiza OSINERGMIN, toda vez que esto permite identificar si las actividades fueron realizadas en el marco de un contrato de concesión determinado o en base a un posterior contrato y aplicable en la misma área y a las mismas actividades, o mejor dicho, al mismo tipo de actividades; toda vez que es necesaria una diferenciación de las actividades en función de su origen en cuanto a habilitación o concesión.

Si no se realiza esta diferenciación, corremos el riesgo de asignar responsabilidades administrativas a un concesionario por actividades que estuvieron vinculadas con un contrato de concesión distinto. El análisis puede verse con mayor claridad si imaginamos que la supervisión de una obligación contractual se realiza para calificar comportamientos realizados de manera posterior o anterior a la vigencia del contrato de concesión. En este caso, sería evidente que estamos cometiendo un error. Pues bien, en el caso de juicios de valor de actividades en comparación con obligaciones legales, este juicio también exige que se tenga en cuenta el ámbito de vigencia temporal de los contratos de concesión al momento de establecer responsabilidades administrativas, y ello no implica una superposición de ámbitos sino una vinculación que resulta lógica teniendo en cuenta que las actividades del Concesionario, reguladas por normas legales, son posibles únicamente por una habilitación realizada en el ámbito de un contrato de concesión.

7. Conclusiones.

Las conclusiones respecto de los tres «casos tipo», expuestas en el presente artículo, permiten advertir que la delimitación adecuada del ámbito de las funciones de supervisión de obligaciones contractuales y legales en la industria de hidrocarburos, resulta en extremo necesario para evitar superposición de competencias. Para ello, una herramienta útil es el manejo de conceptos generales jurídicos que permiten advertir la distinta naturaleza de las obligaciones. Nosotros hemos utilizado algunos conceptos y esperamos haber demostrado su utilidad en los tres «casos tipo»; sin embargo, no ha sido nuestra intención cerrar la discusión como un asunto sujeto a tres únicos casos. El método de análisis es el que debe ser tomado como una herramienta a ser aplicada en todas las funciones de supervisión ejercidas por OSINERGMIN, OEFA o PERUPETRO S.A.; y no solo dichas entidades, consideramos que el método puede ser replicado en todo tipo de actividades sujetas a un régimen de concesiones. La restricción a casos en la industria de hidrocarburos se debe únicamente a nuestra experiencia profesional. A veces la especialidad de nuestras actividades nos impide ver que el derecho es un sistema unificado que cuenta con conceptos que trascienden el ámbito que regula. Estos conceptos, lejos de ser considerados como imprecisos o innecesarios, deberían ser obligatorios como primer paso de un análisis jurídico, antes de entrar en el detalle del problema.

[1] Cfr. «NO SE PUEDE CEDER LO QUE NO EXISTE: EL EIA Y SU VIGENCIA CUANDO FINALIZA LA CONCESIÓN DE HIDROCARBUROS». Disponible en: https://www.linkedin.com/pulse/se-puede-ceder-lo-que-existe-el-eia-y-su-vigencia-la-de-luis/

[2] Análisis realizado en base a conceptos de Teoría General del Derecho. De manera específica, las reflexiones expuestas por Han Kelsen, recopiladas en su obra póstuma «Teoría General de las Normas», publicada en 1978 (Traducción realizada en México-Trillas, 1994-reimp. 2010).

[3] Es el caso del Contrato de Licencia, según lo establecido en la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos.

[4] O por OEFA, si la función es ejercida respecto de normas ambientales. 

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